רשלנות רפואית | עורך דין רשלנות רפואית | עו"ד רשלנות רפואית | רשלנות רפואית בלידה - דף ראשי
 

הוגשה תביעה ייצוגית נגד חיתולי האגיס.

בתביעה נטען שמהחיתולים משתחררים סיבים המסכנים את הפעוטות. הורים אשר נתקלו בבעיה זאת התאגדו לתביעה בסכום כולל של 410 מיליון שקלים כנגד חברת האגיס. אסף נוי : הימנעות המשיבה לדאגה לביטחון התינוקות, תוך מתן עדיפות לשיקולים כלכליים, גרמו לנזקים לציבור הצרכנים, אשר חיים בפחד ובאימה במשך תקופה, חרדים לגורל ילדיהם. הפרסום בעיתון גלובוס 

רשלנות משרד הבריאות: לא שלח את ילדי רמדיה לבדיקות קריטיות

ילדים שהוזנו מהנוסחה המקולקלת של רמדיה מתגלים כיום כסובלים מבעיות התפתחות שונות כמו חירשות, גמגום או חוסר יכולת ללכת. עו"ד רשלנות רפואית,  אסף נוי: לו היו מבצעים להם כבר אז בדיקת דם פשוטה ייתכן כי בעיות ההתפתחות היו נמנעות. לקריאת הכתבה לחץ כאן

 

 
 

זכויות החולה: עתירה אשר אישרה להורים לשאוב ביציות מבתם שמתה מוות מוחי כחלק מהליך תרומת איברים אושרה

פורסם בתאריך: 10/02/2010
דף ראשי >>

 

בעתירה זו בית המשפט התבקש לאפשר שאיבת הביציות של התובעת לצורך הפרייתן בזרע בשלב מאוחר יותר ו/או תרומתן לנשים אשר אין ביכולתן להפיק ביציות. ההחלטה לאשר את העתירה התקבלה בתוך דקות והביציות נשאבו מגופה של התובעת, כמו כן בוצעה תרומת איברים. להלן פסק הדין בעיניינה.

 

 

בבית המשפט לענייני משפחה כפר סבא                                      

נגד

מדינת ישראל    - היועץ המשפטי לממשלה  המשיב
   

עתירה  בהולה במעמד צד אחד למתן צו עשה:


בית המשפט הנכבד מתבקש לאפשר שאיבת הביציות של הגב' *** לצורך הפרייתן בזרע בשלב מאוחר יותר ו/או תרומתן לנשים אשר אין ביכולתן להפיק ביציות והכל כמפורט להלן.

מצ"ב מכתב מבית החולים המבקש אישור מבית המשפט הנכבד לבצע השאיבה. כפי שעולה מהאמור כל הגורמים מעוניינים לבצע השאיבה האמורה ויש צורך באישור פרוצדוראלי לכך.

ההחלטה דרושה בתוך דקות הואיל וחן עשויה למוות בכל רגע, ותרומת האיברים לא תצלח באם הלב יקרוס ואיתו כל המערכות.

הח"מ מתנצל בפני ביהמ"ש באם לא ישים דגש בכתב בקשה זה על סעיפי החוק המדויקים ובאם בכתוב בבקשה זו יהיו אי דיוקים בכתב, זאת לאור לו"ז הקצר שעומד בפניו להעלות על הכתב בקשה זו
1. פתח דבר

1.1. המבקשים הנם הורי הגב' *** אשר נפגעה בתאונת דרכים קשה ביום 28.7.2011 בשעה 15:05 עת חצתה את הכביש במעבר חציה ונהג דרס אותה ופגע בה בצורה אנושה.

1.2. במשך שישה ימים נאבקה ** על חייה עד שלא נתר מנוס מלקבוע את מות מוחי. ** מוחזקת בחיים באמצעות מכשירים ושעותיה ספורות בשל חשש לקריסת הלב .

1.3. ממועד זה היה ברור למבקשים כי ברצונם לבצע שאיבת ביציות על מנת להפרותם ו/או לתרום הביציות.

1.4. משביקש בית החולים את הסכמת ההורים לתרום איברים ביקשו הנ"ל כי הפרוצדורה תיעשה במקביל לשאיבת ביציות.

1.5. בית החולים לא נתן תשובתו וזו "תקועה" בהליכים פרוצדוראלים.

1.6. כאמור, משנודע דבר האסון להורים פנו הם לבית החולים בבקשה לביצוע שאיבת הביציות.

1.7. בבסיס בקשתם של ההורים, ניצבים שני יסודות מרכזיים. האחד, כולל את הזכות החוקתית להורות והמשכיות, וכן את החירות לממש זכות זו כאפוטרופסים טבעיים של **. הבסיס השני, כולל את הזכות לשוויון ואת החובה המוטלת על בית המשפט לפרש את ההסדרים הקיימים באופן ההולם זכות זו.

1.8. דחיית הבקשה לשאיבת הביציות והשימוש בהן, תפגע הן בזכותם של ההורים להורות ולהמשכיות, והן בזכותם לשוויון.

1.9. בית המשפט הנכבד מתבקש לשים לנגד עיניו את הנסיבות החריגות בענייננו, ולאפשר את הליך שאיבת הביציות והפרייתן.

1.10. הואיל והליך שאיבת הביציות הנו הליך קל פשוט והליך שאינו פולשני, הרי שיהיה נכון לשאוב הביציות להקפיא אותן ולדון בשימוש בהם ללא לחץ הזמן, אשר יכול וימנע לעולמי עד האפשרות המבוקשת בעתירה שבפנינו.

1.11. בשים לב ובמודגש בכוונת ההורים לתרום איבריה של ** תוך בקשה לתרום גם את הביציות גם אם אינן "מצילות חיים".

1.12. ביהמ"ש מתבקש ליתן תשובה לשאלה האם כל איבריה של ** טובים להצלת חיים והביציות שלה אינן ראויות להמשכיות. ההגיון אומר לא.

1.13. בשים לב ובמודגש - קרו מקרים בארץ ובעולם שהורי הנפטר הם שביקשו לעשות שימוש בזרעו/ בבציות בעזרת הפריה/פונדקאות כדי לגדל את נכדם בעצמם. אמנם מדובר במקרה קיצוני יותר מכיוון שהילד שייוולד יהיה יתום מהורים,  עם זאת ילד כזה בכל זאת יגדל במשפחה תומכת (סבא וסבתא).


1.14. מלבד שיקולי ההמשכיות, השימוש בביציות יכול לתת להורים דרך להנציח את בתם ולהתמודד עם אובדנם.
1.15.  בפני ביהמ"ש הנכבד עומדת הזכות לעשות היקש מזכותם של קרובי משפחה מדרגה ראשונה להחליט בדבר גורל גופת יקירם באשר להשתלת אברים, לזכותם של קרובי המשפחה גם בנושא "תרומת או שימוש בביציות" אשר נובעת מידיעתם את רצונה האמיתי של בתם, ולא מתוך זכות עצמאית.
2. דחיפות העתירה
2.1. מבחינה רפואית, פרוצדורת שאיבת הביציות פשוטה יותר, כל עוד ** שרויה במוות מוחי ומחוברת למכשירי ההחייאה (Katheryn D. Katz, Parenthood From the Grave: Protocols for Retrieving and Utilizing Gametes from the Dead or Dying, U Chi Legal F 289, 296 (2006))) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 1). בכל רגע נתון, מצבה של ** עלול להתדרדר, עד לחדלון כל מערכות גופה, וההחלטה על הליך השאיבה תעשה בהולה יותר.

2.2. מפאת הדחיפות, בית המשפט הנכבד מתבקש להתיר את שאיבת הביציות באופן מיידי, בכדי לאפשר את הדיון על עצם השימוש בביציות בשלב מאוחר יותר, ולמנוע פגיעה בלתי הפיכה.

3. הפגיעה בזכות להורות כזכות חוקתית
3.1. הזכות להורות כזכות טבעית
3.1.1. הזכות להורות הינה אחת הזכויות הטבעיות והבסיסיות ביותר בחברה האנושית. הצורך הקיומי להורות מבטא הן את אוטונומית הפרט וההגשמה העצמית, והן את ההכרח בהמשכיות החברה האנושית.

כדבריה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן (בדעת מיעוט, אך לעניין אחר):

"דומה כי אין מי שיחלוק על מעמדה וחשיבותה המרכזית של ההורות בחיי הפרט והחברה. אלה הם מושכלות ראשונים בתרבות האנושית לדורותיה. החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פרייה ורבייה הוא מצווה דתית מן התורה... זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט" (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני פ"ד נ(4) 661, 682 (1996) (להלן: פרשת נחמני)). [ההדגשה אינה במקור]

וכדברי כבוד השופט חשין:

"הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 450 (2002) (להלן: פרשת משפחה חדשה)).
"עיקר הוא משאת-הנפש לילד, באותו צורך-נפש עמוק וקמאי להוֹרוּת הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻכָּל; עיקר הוא באינסטינקט ההישרדות של האדם ובכורח ההמשכיות, אם תרצו: בצורך ובשוקקות להוֹרוּת המולד באדם" (פרשת משפחה חדשה,  בעמ' 448).
3.2. מעמדה החוקתי של הזכות להורות
3.2.1. מעמדה של הזכות להורות הוכר בפסיקה כחלק מהזכות לחיי משפחה, הנגזרת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח התשנ"ב 150 (להלן: "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו"). ללא הגנה על זכות זו, כבוד האדם נפגע, שכן אין הוא יכול להגשים את חייו במלואם, להקים לו משפחה וילדים ובכך לממש את זכותו לאוטונומיה. 

עמדה על כך גם כבוד השופטת פרוקצ'יה במספר פרשות:

"בתחומיה של זכות האדם לכבוד, מהווה הזכות למשפחה ולהורות זכות חוקתית המוגנת על פי חוק היסוד" (בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, תק-על 3564, 3569 (2006) (להלן: פרשת דוברין)).

"מזכות האדם לכבוד נשאבת זכות האדם למשפחה, ולפיכך היא מהווה זכות חוקתית המוגנת על-פי חוק היסוד.... מהזכות למשפחה נגזרת הזכות להורות" (דעת מיעוט לעניין אחר בבג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, תק-על 3927, 3934 (2009)). [ההדגשה אינה במקור]
"זכות האדם למשפחה היא מיסודות הקיום האנושי. קשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן. היא משלבת בתוכה את הזכות להורות.... בין זכויות האדם, ניצבת זכותו של אדם למשפחה במדרג העליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקניין, לחופש העיסוק, ואף לפרטיות ולצנעת הפרט. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פדאור 06(10) 1, 89 (2006) שעסק בעניין אחר (להלן: פרשת עדאלה)). [ההדגשה אינה במקור]

3.2.2. הזכות לחיי משפחה הוכרה במספר אמנות במשפט הבינלאומי שנחתמו ואושררו על ידי ישראל, ראו למשל את ס' 16(3) להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם (נכנסה לתוקף ב-1989; אושררה ונכנסה לתוקף ב-1991) (להלן: ההכרזה בדבר זכויות האדם) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 2); ס' 23 לאמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 31, 269 (נפתחה לחתימה ב-16.12.66; נחתמה 19.12.66; אושררה 18.08.91; נכנסה לתוקף 3.01.92) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 3); ס' 10(1) לאמנה בינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, כ"א 1037 (נפתחה לחתימה ב-16.12.66; ישראל חתמה 19.12.66; ישראל אשררה 3.10.91) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 4).

"המשפחה היא היחידה הטבעית והבסיסית של החברה וזכאית להגנה
של החברה והמדינה" (ס' 16(3) להכרזה בדבר זכויות אדם).
3.3. היקפה של הזכות להורות ורבדיה השונים
3.3.1. הזכות להמשכיות
הזכות להורות כוללת בחובה את הזכות להמשכיות. המשפט הישראלי מכיר בחשיבות הקשר הטבעי בין הילד להוריו, הנושא את מטענם הגנטי ומהווה עבורם את דור ההמשך. הרצון בהבאת ילד לעולם, שימשיך את מורשת הוריו, מהווה צורך של כל פרט בחברה ומושתת על אינסטינקט בסיסי להתרבות והמשכיות (תמ"ש (משפחה כ"ס) 11870/03 י. ש נ' מדינת ישראל, פדאור 03(6) 1, פס' 5 לפסק דינו של השופט יעקב כהן (2003), (להלן: פרשת י.ש)).

עמדה על כך כבוד השופטת פרוקצ'יה:

"המשפחה וההורות הם מימושו של היצר הטבעי להמשכיות הדורות ולהגשמתו העצמית של הפרט בחברה" (פרשת דוברין, בעמ' 3569).
וכדברי פרופ' שיפמן:

"הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה פסיכולוגית יסודית" (פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך שני 151 (1989) (להלן: "שיפמן") (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 5)).

3.3.2. חשיבות הזכות להמשכיות באה לידי ביטוי באופן מפורש בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה ( "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (התשס"ג) (להלן: הנחיות היועץ המשפטי לממשלה או ההנחיות) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 6):

 "הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות, ע"י הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה. סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור- אברהם ושרה, יצחק ורבקה, יעקב ורחל- נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן... יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה" (ס' 6 להנחיות).

3.3.3. חשיבות הזכות להורות בעידן הטכנולוגי
3.3.3.1. כאשר אין נסיבות החיים מאפשרות את מימוש הזכות להורות בדרך הטבע, נדרש סיוע מלאכותי מבני האדם:

"הטבע אינו מכבד את זכויות האדם. שפת הזכויות תקפה אך ורק בהקשרים בין-אנושיים" (ורדית רביצקי "הזכות להורות בעידן ההפריה הטכנולוגית" דילמות באתיקה רפואית 137, 137 (רפאל כהן-אלמגור עורך, 2002) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 9)).

"...אי יכולתם של בני זוג לממש את הורותם בדרך הטבע, איננה מפקיעה מהם את ה"זכות" להיות הורים, גם אם מחייב הדבר את המדינה ושלוחיה לסייע להם להגשים את הורותם" (גרין פרו ורבו, בעמ' 88).

3.3.3.2. גם אם ישנה מגבלה בריאותית בדרך להורות, היא אינה מאיינת את הצורך הקיומי בהבאת ילדים לעולם.

3.3.3.3. הטכנולוגיה הרפואית העוסקת בפריון והולדה, נועדה לסייע לאלו שאין בידם האפשרות להביא ילדים בדרך הטבע. לטכנולוגיה היכולת לפתוח למשיב את הדלת להורות, והמשפט הוא שעתיד לחסום את אפשרותו היחידה למשפחה ולהמשכיות.

כדבריו של כבוד השופט חשין:

"בימים שמכבר ידע האדם אך דרך אחת בלבד לקיים את משאת-נפשו, וכך כמסתבר אף נוצר התא המשפחתי. בימינו, שהטכנולוגיה עשויה להיות לעזר לאדם גם במקום שהטבע כדרכו אינו עומד לו, נדרש נימוק מכריע שלא לאפשר לאישה להיעזר באותה טכנולוגיה" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 450).

3.4. כפי שצוין לעיל, קבלת הערעור ודחיית ההיתר לשאיבת הביציות והפרייתן, תפגע בשתי זכויות בסיסיות העומדות ביסוד שיטתנו. עד כה עמדנו על מעמדה והיקפה של זכות אחת, הזכות להורות, הנפגעת באופן בלתי הפיך, בשל שלילת האפשרות היחידה העומדת למשיב להביא ילד מאשתו, וכן בשל הפגיעה בזכותה של חן להמשכיות. פגיעה זו אינה עומדת לבדה. כפי שנראה להלן, הזכות לשוויון נפגעת גם היא בנדבכים שונים, בצורה עמוקה ובלתי נסבלת.
4. הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון
4.1. מעמד הזכות והיקפה
4.1.1. השוויון מהווה ערך יסוד כחלק ממהותה ואופייה של מדינת ישראל. הצורך להגן על ערך זה הוא מאושיות כל משטר דמוקרטי, ובעל חשיבות עליונה בפסיקה הישראלית:

"מעמד העל של עקרון השוויון כערך עליון בחברה הישראלית מוצא ביטוי ומקום של כבוד בפסיקה ובספרות המשפטית. חברה המכבדת את ערכי היסוד שלה ואת זכויות היסוד של חבריה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר על-מנת שערך השוויון לא יעמוד ככלי ריק מתוכן, אלא יקבל ביטוי ויישום הלכה למעשה" (כבוד השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 119 (1995) (להלן: פרשת מילר)).
"הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם". (כבוד השופט ברק בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)).

4.1.2. המשפט הבינלאומי הכיר במספר אופנים בזכות לשוויון בין גברים לנשים, ראו למשל; אמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים לצורותיה, כ"א 31, 178 (נפתחה לחתימה ב-18.12.79; נכנסה לתוקף 2.11.91) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 10);
 International Planned parenthood Federation, The IPPF charter on sexual and Reproductive Rights § 3 (1995) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 11).

4.1.3. הזכות לשוויון הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית, הנגזרת בהיקף כזה או אחר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אליבא גישתה של כבוד השופטת דורנר, הפלייתו של אדם רק בשל השתייכותו הקבוצתית, פוגעת בזכותו לכבוד (פרשת מילר, בעמ' 132). גישתו של כבוד השופט ברק אף מרחיבה פרשנות זו וקובעת כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינו מוגבל אך לפגיעות בגרעין כבוד האדם, אלא כולל גם את אותן זכויות שקשורות לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק. לפיכך, גם הפלייה שאין עימה השפלה, אך קשורה לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, מהווה פגיעה בכבודו. (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פדאור 06(10) 193, פס' 36-44 לפסק דינו של השופט ברק (2005)).

כדברי כבוד השופט ברק בפרשת קעדאן:

"המדינה חייבת לכבד ולהגן על זכותו הבסיסית של כל פרט במדינה לשוויון. השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי... הוא מהווה עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 275 (2000)).

4.1.4. עקרון השוויון קיבל מעמד גם בחקיקה ראשית, במטרה להגן על קבוצות המופלות לרעה רק בשל השתייכותן הקבוצתית (ראו למשל: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, ס"ח 152; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, ס"ח 38). החוק המרכזי בענייננו הוא חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, ס"ח 248 (להלן: "חוק שיווי זכויות האישה") הקובע עקרונות להבטחת שוויון מלא בין גברים ונשים (ס' 1 לחוק שיווי זכויות האישה).

חשיבות החוק באה לידי ביטוי בדבריו של כבוד השופט מצא:

"ניתן ביטוי חקיקתי, בעל תוכן משפטי מחייב, לשוויון זכויות גמור לנשים. ואף שמעמדו ה"פורמאלי" של חוק שיווי זכויות האשה לא נשנה ממעמדו של "חוק רגיל", נתפס החוק, מאז ומתמיד, כחוק בעל "ייחוס מיוחד" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 522 (1994)).

4.1.5. כאמור, אין חולק על מעמדה של הזכות לשוויון ועל החשיבות הקיימת בהגנה על זכות זו. נעמוד להלן, על מספר משוכות הניצבות בפני עתירה זו, ופוגעות פגיעה עמוקה בזכותם של ההורים לשוויון כנורמה חוקתית; בעניין נטילת הביציות, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה; ובעניין השימוש בביציות, חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, ס"ח 176 (להלן: "חוק הפונדקאות") ותקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987, ק"ת 978 (להלן: תקנות בריאות העם).

4.1.6. בקשתם הראשונה של ההורים היא נטילת ביציותיה של חן. לאור חשיבות חופש הפרט והאוטונומיה בשיטתנו, אין למנוע את בקשתם בהעדר כל הסדר נורמטיבי, האוסר את נטילת הביציות. כלל ידוע בשיטתנו הוא שכל מה שלא נאסר בחוק- מותר הוא.

4.1.7. לחילופין, גם אם נראה בבית החולים הממשלתי כאורגן המדינה, הנדרש להסמכה חוקית לפעולותיו, טענה אשר אינה נקייה מספקות, ביצוע שאיבת הביציות יתאפשר מכוח הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כפי שנראה להלן.

5. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה
5.1. תוקפן של ההנחיות בהעדר הסדר חקיקתי אחר
5.1.1. ההנחיות משנת 2003, מסדירות באופן בלעדי את סוגיית נטילת הזרע לאחר המוות והשימוש בו, ומאפשרות הליך זה בהתאם לשיקולים הקבועים בהנחיות, ובהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה.

5.1.2. תוקף ההנחיות מחייב, ככל הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה, כל עוד בתי המשפט או הכנסת לא קבעו אחרת.

"על פי המסורת והנוהג בישראל, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מחייבות את כל המערכת הממשלתית, ופרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה לחוק היא הפרשנות המוסמכת מבחינת רשויות השלטון, כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת" ("תפקידי היועץ המשפטי לממשלה" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0000, 3 (התשס"ג) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 12)).
5.1.3. בהעדר הסדר נורמטיבי אחר, בתי המשפט סומכים החלטתם על ההנחיות ופועלים בהתאם לשיקולים המנחים שנקבעו בהן.
ראו למשל: בפרשת י.ש קבע בית המשפט כי יש להתיר את השימוש בזרעו המוקפא של הבעל המנוח. בפרשת ק.ב.ל.א בית המשפט בחן את השיקולים הקבועים בהנחיות תוך התמקדות ברצונו המשוער של הבעל, ונעתר לבקשת אשתו לשימוש בזרעו. כמו כן, בתמ"ש (משפחה חיפה) 9040/05 ע.ש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פדאור 05(16) 789 (2005), בהתאם להנחיות, בית המשפט אישר למבקשת את השימוש בזרע שניטל מבעלה המנוח.

5.2. יש לבצע היקש ולהחיל את ההנחיות בענייננו
5.2.1. ההנחיות עוסקות אך בשאיבת זרע מן המת. יודגש כי בענייננו, אין מדובר בהסדר שלילי, שכן אין ההנחיות מתייחסות לשאיבת ביציות מן המתה. עד לאחרונה, המציאות הטכנולוגית לא אפשרה את הליך שאיבת הביציות מן המתה, ולכן לא קיים כל הסדר או נורמה משפטית הפותרת סוגיה זו.

5.2.2. לא פעם, אנו נתקלים במקרים בהם הטכנולוגיה מקדימה את המחוקק או מחוקק המשנה, ולכן על בית המשפט מוטל התפקיד למצוא את הדרך לגשר על הפער שנוצר.

וכדברי כבוד השופט חשין:

"דרך העולם היא שהישגי המדע והטכנולוגיה מקדימים קביעתן של נורמות הנוהגות בחברה והסדרי-דין הנקבעים בידי המחוקק מעת לעת. לעתים נוצר פיגור רב בזמן, והחלל הנוצר בין מועד הישגי הטכנולוגיה והמדע לבין מועד הדין יוצר מבוכה בחיי החברה. גם באין פיגור בזמן לא תמיד ערוכים ומתוקנים הלבבות לספיגה ולעיכול של הישגי המדע והטכנולוגיה. כך על דרך הכלל. קל-וחומר בנושא הפונדקאות, שנימיו הרגישים והאינטימיים ביותר של האדם מעורבים בו" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 464).

5.2.3. בהעדר נורמה משפטית מקבילה לנטילת ביצית מאישה לאחר מותה, על בית המשפט להשלים את החסר החקיקתי, על דרך היקש (בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת-הבחירות המרכזית לכנסת ה-16, פ"ד נז(1) 750, 760 (2003) (להלן: פרשת חרות)) מכוח ס' 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, ס"ח 163:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל"
5.2.4. לאור מעמדה של הזכות לשוויון כזכות חוקתית, ומכוח ס' 1 לחוק שיווי זכויות האישה, יש לבצע היקש מההסדר הקבוע בהנחיות. ביצוע היקש יאפשר את הדיון בבקשות לשאיבה ולשימוש בביציות של נשים לאחר מותן, וימנע את הפלייתן לרעה.

"עם השלמת החסר נוסף טקסט חדש לחוק. מעמדו של טקסט זה כמעמד החוק שבו נתגלה החסר" (פרשת חרות, בעמ' 760).


5.3. יש לכבד את רצונה של חן לילד

5.3.1. לאימא של ** אחות אשר מועניינת ואינה יכולה להרות. ** שהייתה אהובת ליבה קיימה איתה שיחות של שעות על עניין זה. אין להוריה של ** ספק כי רצונה היה לתרום הביציות להפריה לאחות האם.

5.3.2. על פי ההנחיות, ההחלטה על שימוש בזרע לאחר המוות, צריכה לכבד את רצונו של המת. אי לכך, בהעדר הסכמה מפורשת, יש להתחקות אחר רצונו המשוער (ס' 12-15 להנחיות, ראו גם: פרשת ק.ב.ל.א, בפס' 19). ההנחיות מדגישות כי פגיעה ברצון המנוח, הינה התערבות מוגזמת בשאלות האינטימיות ביותר, עם מי אדם בוחר להביא את צאצאיו (ס' 11 להנחיות).

5.3.3. כיבוד רצון המת הינו עקרון בעל חשיבות ערכית במשפט הישראלי, ומהווה ביטוי לאוטונומית הפרט כחלק מכבוד האדם. כבוד האדם אינו חולש על האדם בחייו בלבד, אלא ממשיך גם במותו, כחלק מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 506/88 שפר, קטינה, באמצעות אמה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 101 (2003) (להלן: פרשת שפר); ובעניין אחר, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 866 (1999)).

עמד על כך כבוד השופט ברק:

"...הרצון והצורך לכבד את רצון המת. צורך זה הוא חלק מהמורשת שלנו. הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, המעוגנת בכבודו של האדם (ראו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)... מכאן הגישה, העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-המשפט העליון, כי יש לקיים את דבר המת" (ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 825 (1999)).

5.3.4. כמו כן, ניתן לראות את האינטרס הציבורי בכיבוד רצון המת, היות ועל דרך כלל, פרטים בחברה סומכים דעתם על כך שרצונם יכובד גם במותם, ומתנהלים בהתאם.

5.3.5. הליך שאיבת הביציות אינו פוגע בכבוד האדם, היות ועולה בקנה אחד עם רצונה של חן
6. חוק הפונדקאות
6.1. חוק הפונדקאות מסייע לפרט לממש את זכותו להורות, כשזו נמנעה ממנו בדרך הטבע, ולהגשים חלומם של עשרות הורים חשוכי ילדים (ראו למשל: רונית הראל "מזל טוב- אתן בהריון" הורים וילדים 183, 72 (2003) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 19)).

וכדברי כבוד השופט חשין בפרשת משפחה חדשה:

"אכן, פונדקאות כבקשתה של העותרת מבטאת באורח מוחשי אותו אינסטינקט שבאדם, אינסטינקט-בראשית של החי לקיום ולהישרדות על דרך העמדת דור חדש הנושא את מטענו הגנטי. אותו צורך קמאי ממלא את הגוף וממלא את הנפש, והוא אף העומד ביסודה של הזכות להורות. מי לא יזכור את קריאתה הנואשת של רחל העקרה בקוראה אל יעקב אישהּ: "הָבָה לִּי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי" (בראשית, ל, א [א])" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 449).

6.2. לכאורה, חוק זה פותח את הדרך להורות בפני כל אדם ללא משוא פנים, ואינו מערים קשיים מיוחדים. החוק נחקק בשנת 1996, ונכון להיום סייע לעשרות רבות של משפחות להביא ילדים לעולם (מסמך רקע בנושא: פונדקאות בישראל, מוגש לועדה לקידום מעמד האישה, 28.11.05, http://www.knesset.gov.il/MMM/data/docs/m01292.doc (להלן: מסמך רקע: פונדקאות בישראל) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 20)). נכון לשנת 2005 רק בארבעה מקרים נפסלו ההורים המיועדים, וזאת ביחס ל-231 הסכמים שאושרו ונחתמו על ידי הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (להלן: הועדה לאישורים).

6.3. ברם, חוק זה מתיר מאחור את כל אותם פרטים בחברה המשתוקקים לילד ואינם נכנסים תחת ההגדרה של בני זוג, איש ואישה (ס' 1 לחוק הפונדקאות), ובכך נפגע  עמוקות שוויון הזכויות בכל האמור לזכותם להורות. חוסר השוויון, ההפליה ואי הצדק נידונו זה מכבר בפרשת משפחה חדשה על ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן:

"החוק יוצר הפליה בין אישה שיש לה בן-זוג לבין אישה שאין לה כזה. הפליה זו אינה מתבטאת רק בהבחנה הנעשית בחוק הפונדקאות, אלא גם בהפלייתה לרעה של האישה שאין לה בן-זוג הנזקקת לשירותי פונדקאות, לעומת זו הנזקקת לשירותי הפריה חוץ-גופית, הניתנים לה ללא דרישת קיומו של בן-זוג... הפליה זו תמוהה היא לא רק על רקע של אי-השוויון שהיא יוצרת, אלא גם על רקע סובלנותו ופתיחותו של המשפט הישראלי כלפי תאי משפחה בלתי מסורתיים, ובהם משפחות חד-הוריות" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 472).
"אף שניתן להסביר את ההגבלה שהציב החוק, לא נראה לי כי ניתן להצדיקה. היא גורמת להפליה בלתי מוצדקת ובלתי ראויה, באשר היא פוגעת בשוויון, שהוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית, לפיכך נדרשת בחינתה מחדש ותיקונה" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 472).

עמד על כך כבוד השופט חשין:
"אכן, מצוקתן של נשים יחידות מצוקת-אמת היא; מצוקתן אין היא פחותה ממצוקתם של בני-זוג" (פרשת משפחה חדשה, בעמ' 466).

6.4. פרשת משפחה חדשה נסבה על אישה רווקה, ללא בן זוג, שנדרשה לסיוע אם פונדקאית בכדי להביא ילדים, וזאת בשל היותה ללא רחם. למרות הכרת בית המשפט בחוסר השוויון כאמור, לא ניתן מזור לכאבה, ולא התקבלה עתירתה.

6.5. מילות חוק הפונדקאות קובעות הגדרה הרמטית לבאים בשעריו, ואינן מאפשרות במבט ראשון, לפרשו כך שיחול על מי שאינו "בן זוג". אי לזאת, לא היה בידי שופטי פרשת משפחה חדשה עוגן בו יכלו להיאחז, על מנת להתיר את ההליך המבוקש (להרחבה ראו: פרשת משפחה חדשה, בעמ' 438). לא כך הדבר בענייננו.

6.6. הפרשנות הראויה לחוק הפונדקאות
6.6.1. כאשר בית המשפט עומד בפני חוק הפוגע בזכויות אדם, יש באפשרותו להפעיל פרשנות תכליתית, שתבאר את מילות החוק לאור זכויות יסוד.

"רצוי הוא להותיר תחומים לשיקול דעת שיפוטי-פרשני כדי להבטיח שינוי והתחדשות בשיטת המשפט. אכן, בכל שיטת משפט קיימת מערכת נורמטיבית הנותנת פתרון ידוע וברור לחלק מהסכסוכים. אלה הם המקרים הקלים ומקרי הביניים. זהו השלד הסטטי, המבטיח ביטחון ויציבות, אך אין זו המסגרת היחידה. לצדה של זו קיימת מערכת נוספת הבאה לפתור את המקרים הקשים. זו מערכת דינמית המבטיחה התחדשות ושינוי" (אהרן ברק פרשנות תכליתית 270 (2003) (להלן: ברק פרשנות תכליתית) (מצ"ב ומסומן כנספח מס' 21)).

6.6.2. פרשנות זו, תוכל למנוע את הפגיעה האמורה בזכויות אדם, ובד בבד להותיר את קיומו של החוק. בכך, תמנע הכרזה על בטלותו של חוק הנוגד הוראות חוק יסוד, ותתאפשר אחדות חוקתית.
7. חובת ההצלה

7.1. בשים לב ובמודגש בכוונת ההורים לתרום אביריה של חן תוך בקשה לתרום גם את הביציות גם אם אינן "מצילות חיים".

7.2. ביהמ"ש מתבקש ליתן תשובה לשאלה האם כל איבריה של חן טובים להצלת חיים והביציות שלה אינן ראויות להמשכיות. ההגיון אומר לא.

7.2.1. כאמור המדובר בקיטינה בת 17.5 אשר הייתה תחת האפוטרופסות הטבעית של הוריה אשר היו אמונים גם על החלטות רפואיות הנוגעות לה.

7.2.2. ס' 68 לחוק הכשרות, קובע כי במחלוקת מסוג זו, לבית המשפט הסמכות להכריע בסוגיה בהתאם למבחן תועלתני-תוצאתי. בית המשפט ישקלל את התועלת הטמונה בטיפול, מול הנזק האפשרי הכרוך בו, בהתאם לטובת הילד (להרחבה ראו: פרשת פלוני, בעמ' 847). כמו כן, ס' 15(2) לחוק זכויות החולה, קובע כי לועדת האתיקה של בית החולים, הסמכות לשמוע את החולה המתנגד לטיפול, ובעת הצורך לתת הסכמה חלופית, וס' 28 לחוק החולה הנוטה למות, קובע שבמחלוקת בין הקטין להוריו, תכריע בעניין הועדה המוסדית.

8. סוף דבר


8.1. בית המשפט הנכבד עומד כיום בפני נסיבותיו החריגות של המבקשים, ונדרש הוא למצוא את הדרך, קשה ככל שתהיה, בכדי לתת מזור לכאבם.

8.2. ביהמ"ש מתבקש ליתן תשובה לשאלה האם כל איבריה של ** טובים להצלת חיים והביציות שלה אינן ראויות להמשכיות. ההגיון אומר לא.
 
8.3. עמדנו על המשוכות העומדות בפני בקשה זו, והראנו כי קיימת הדרך לעבור כל אחת ואחת מהן.

8.4. למרות הקושי המשפטי, אין מנוס מקבלת החלטה אמיצה, הרגישה לנסיבות המיוחדות ומצוקתם של ההורים, אשר כל עולמם חרב עליהם, ואיבדו את ילדתם. בפני בית משפט נכבד זה, ישנה ההזדמנות להביא את השינוי המיוחל ולעשות צדק בענייננו.

8.5. מפאת הדחיפות של ההליך הרפואי לשאיבת הביציות, יש להתיר לכל הפחות את השאיבה, ולאפשר דיון בדבר השימוש בביציות בשלב מאוחר יותר. דחיית ההיתר להליך, תסכל את האפשרות לדיון מחודש בבקשה ותוביל לתוצאות בלתי הפיכות.

8.6. הסעד המבוקש:
בית המשפט הנכבד מתבקש לאשר את בקשתם של המבקשים לשאיבת הביציות ולדחות למועד מאוחר יותר ההחלטה על השימוש בהן.

 

       _______________
      אסף נוי, עו"ד רשלנות רפואית
      ב"כ המבקשים

 

חזרה

מוקד שאלות 24 שעות ביממה, המאויש על ידי נציגי משרד עואסף נוי

0366881111

רשלנות רפואית | רשלנות | עורך דין רשלנות רפואית | עורכי דין רשלנות רפואיתעו"ד רשלנות רפואית |

רשלנות רפואית עו"ד | רשלנות רפואית בלידה | רשלנות רפואית בהריוןעורכי דין | מאמריםלינקים |  בלוג רשלנות רפואית

רשלנות רפואית הולדה בעוולה | רשלנות רפואית בניתוח | רשלנות רפואית אימונולוגיה | רשלנות רפואית גסטרואנטרולוגיה |  רשלנות רפואית בתחום הניורולוגיה | רשלנות רופאית בטיפולי לייזר | רשלנות רפואית בניתוחי לב | רשלנות רפואית במתן תרופות | רשלנות רפואית בטיפולים אלטרנטיבים | רשלנות רפואית בתחום הגניקולוגיה | רשלנות רפואית וזיהומים | רשלנות רפואית באורתופדיה | רשלנות רפואיות בניתוחים פלסטיים | רשלנות רפואית ורפואת עור | רשלנות רפואית נוירוכירורגית

עו"ד אסף נוי מרח' רוטשילד 57 ת.ד 899 כפר סבא,  טלפון : 072-2305152 ,  פקס:09-7677850 ,   נייד:054-8099366

מייל: NOYASSAF@GMAIL.COM


בניית אתריםקידום אתרים